文/杨祥

在我国的商业江湖中，“股权代持”是一个公开的秘密。

出于财不外露、身份保密、规避竞业限制，抑或仅仅是为了“图个方便”，许多企业家（也就是“实际出资人”）往往都会将股权登记在亲戚、朋友或员工等人（统称为“名义股东”、“隐名股东”或“代持人”）名下。在企业家看来，对方值得信任，这部分股权如同锁进了保险柜，安全可控。当然，也有心细者还会再签上一份按着红手印的《代持协议》。

然而，股权代持终究是一颗埋在企业家前行路上的“隐形地雷”。在这些年为企业家提供家族财富传承与企业综合治理服务中，每次与企业家见面交流时，我都会不厌其烦地提醒企业家，务必关注代持风险对传承的毁灭性破坏——

在法律的世界里，那份《代持协议》往往只能约束君子，防不住小人，更挡不住“意外”和“外债”。

今天，结合最新的《公司法》实务与真实判例，我们来深度复盘：为什么说股权代持是威胁企业家财产安全的“隐形地雷”？

股权代持的第一大风险是名义股东可能擅自处分，导致企业家钱股两空。这是最直接、最惨烈的风险。

在法律上，工商登记与股东名册具有“公示公信力”。也就是说，对于外界而言，登记在谁名下，谁就是股东。如果名义股东背信弃义，将名下的股权转让、质押给不知情的第三人，实际出资人往往无力回天。

企业家老张出资500万设立公司，股权全部登记在“发小”李某名下，双方签订了详尽的代持协议。公司蒸蒸日上，估值翻了十倍。这年，李某因赌博欠下巨债，偷偷将代持的股权以市场价转让给了不知情的投资机构A，并完成了工商变更。老张发现后怒不可遏，起诉要求确认转让无效，追回股权。

在本案中，企业家老张大概率会输掉股权，只能向李某个人索赔。这里要注意，索赔不同于要回股权。

根据《公司法司法解释三》第25条及《民法典》关于“善意取得”的规定，只要投资机构A满足三个条件：（1）善意（不知道是代持）；（2）支付了合理对价（没打折）；（3）完成了变更登记，那么，法律将优先保护第三人A，而不是保护事实真相去支持老张。

因此，老张虽然手里有《代持协议》，但也只能证明李某违反了合同约定。老张通过多年的诉讼赢了官司，得到的只是让李某赔钱的一纸判决书。

如果李某早已挥霍一空，老张辛苦创业十年，最终为他人做了嫁衣。

很多企业家觉得：“我找的人品行端正，绝对不会偷卖我的股份。”但是，你信任的人不卖，不代表法院不卖。

每个人都处于不确定的风险之中。如果名义股东自身陷入债务危机（如个人对外担保，或者经营生意失败），那么，他的债权人就会向法院申请执行其名下的所有财产。此时，登记在名义股东名下的股权就是“头号肥肉”，是债权人竭尽全力去获得补偿的重要方向。

王先生是某科技公司的实际控制人，持有70%股权，其中30%代持在一位做贸易的朋友陈某名下。2023年，受疫情及全球外贸形势恶化影响，陈某的贸易公司破产，欠下银行3000万。银行起诉并胜诉。在执行过程中，银行查询到，陈某持有某科技公司30%股权，遂申请法院予以执行。

王总以《代持协议》向法院提出“案外人执行异议”，主张该股权为陈某代持股权，并非陈某个人所有，法院不能执行。

王总的案外人执行异议，在司法实践中很难获得支持。虽然法律界对此存在争议，但主流司法观点（包括最高院的多个判例）认为，商事外观主义通常具有优先性。

本案中，银行这位申请执行人是外部债权人，有权信赖工商登记。如果允许实际出资人随时拿出一份隐秘的《代持协议》来阻碍执行，那么所有的老赖都会找人代持来转移资产，交易秩序势必大乱。

可见，在名义股东陈某发生债务风险后，这30%的代持股权将被司法拍卖。王总不仅失去了30%股份，还可能被迫引入陌生的外部股东，导致公司的控制权受到影响。

比起上面的商业领域风险，在股权代持领域，家事风险往往更隐蔽，也更狗血。

企业家通常认为，我选择的人品行过硬，他们不会背信弃义。殊不知，在巨大的利益面前，人是难以经受住考验的。即便你选的人确实抵挡住了诱惑，他的配偶、子女乃至七大姑八大姨能抵挡住诱惑吗？

具体来说，当名义股东面临家庭变故，特别是离婚或意外身亡时，其名下的代持股权会被默认为“夫妻共同财产”或“遗产”，名义股东的配偶或其他继承人往往会提出进行切分。此时，如果没有确凿的股权代持证据材料，如书面的《代持协议》，公证文书，以及其他相关证据，企业家维权阻止该部分资产被切分的难度是很大的。对此，企业家很容易忽略。

我们来做一个简单的场景推演。

场景A（名义股东与配偶离婚）：名义股东与其配偶感情破裂，双方离婚。其配偶要求分割一半的“公司股权”。

——此时，实际出资人被迫卷入离婚官司，不仅要自证清白，还可能面临商业机密泄露的风险。即使最后保住了股权，过程中的股权冻结也足以让公司瘫痪。

场景B（名义股东死亡）：名义股东意外身亡，或者因病去世。名义股东的继承人，如父母、配偶及子女等，此外还可能涉及代位继承、转继承等情形，涉及更广泛的人群。这些继承人粉墨登场，要求继承股权。

——此时，实际出资人如果拿不出铁证，或者继承人坚决不认账，往往演变成漫长的诉讼。

很多企业家在听我讲了股权代持的风险后，都会这样安慰自己：“反正协议在手，我想什么时候拿回来，随时可以还原。”这个想法也是错误的，严重忽视了股权这类资产的特殊性。

要知道，公司法是组织法，并非简单的合同法。在公司法上，要将隐名股东变更为显名股东，属于“股权转让”性质，必须按照公司法的要求履行组织法的程序性规定，如根据《公司法司法解释三》，“经公司其他股东半数以上同意”。

如果公司其他股东半数以上不同意，实际出资人能成为显名股东吗？显然会遇到巨大的障碍。此时，又不得不诉诸漫长的诉讼程序。

赵总出资设立公司，由司机小刘代持。之后，该公司引入了两个小股东。五年以后，赵总也担心代持的风险，决定把股权转回自己名下。结果，两个小股东因为之前和赵总有矛盾，联合起来行使“否决权”，不同意小刘将股权转让给赵总，并主张行使“优先购买权”。

不仅如此，现在公司的业务蒸蒸日上，股权的价值已经翻了多倍。代持股权原本价值100万，现在增值到了1000万。如果赵总要还原的话，还需要缴纳高昂的税负。

2024年新《公司法》实施后，注册资本实行“5年限期实缴”。这给代持带来了新的巨大风险。

如果名义股东在账面上没有完成实缴，一旦公司涉及债务诉讼，名义股东会被追加为被执行人。此时，名义股东一定会供出实际出资人。

虽然新法主要追责的是“股东”，但在司法穿透下，实际出资人作为“实际享有权益”的人，极大概率会被法院判决承担连带出资责任。也就是说，权利你可能享受不到（如股权被代持人卖了），但责任你一个都跑不掉（要替公司还债）。

各位企业家，当您看完以上风险，您还敢随意代持吗？

关于股权代持，我们可以用一句话来总结，那就是，股权代持本质上是在用“人品”挑战“人性”，用“私约”挑战“公法”。企业家在进行代持安排之前，务必衡量风险、收益以及道德、法律各方之间的冲突。

如果您确实存在不便显名的特殊原因，需要进行代持，那么，请务必做好以下“防御工程”：

首先，企业家务必在专业律师的协同下，起草完善的协议体系。企业家应当与名义股东签署书面的《代持协议》，明确各方之间的权利义务关系，特别是对上述风险制定专门的条款规制。

除了《代持协议》外，还应配套签署《股权质押协议》《授权委托书》等文件，将代持股权质押给实际出资人，锁定处分权，以及剥夺名义股东的表决权等。

其次，企业家要做好物理防守和证据留痕。如将名义股东的身份证原件、银行U盾、公章等掌握在企业家手中。做好证据留痕，保留完整的出资流水（务必备注“代出资”）、参与公司管理的会议纪要、分红流水。

再次，企业家要预备显名路径，提前让其他股东签署《知情同意书》，承诺放弃优先购买权，并同意随时配合显名。对于有传承需求的企业家来说，也可以采用股权信托的方式，来实现股权代持的合规显名与光化持有。

所谓股权信托，是指委托人（家族企业的企业家）出于财富保护或传承的目的，以其持有的家族企业的股权委托给受托人，由受托人根据信托合同的约定，为了受益人的利益（通常是家族成员），按照委托人的意愿以自己的名义管理和处分该股权。

那么，为什么股权信托的持股方式优于股权代持呢？

传统的“代持关系”是一种法律地位极其不确定的财产关系，法律保护十分不周延，实际出资人的权利、代持人的义务和责任、代持财产的法律地位在现行法律上均无明确的规定，一旦发生纠纷，实际出资人和代持人之间围绕代持财产所形成的关系，在法律上非常脆弱，很容易被否定。

信托则不同，信托是委托人、受托人和受益人之间围绕信托财产的转移、管理和信托利益的分配而形成的财产关系，这种财产关系是《信托法》确立的，法律地位明确，法律保护周延。

虽然受托人仍然像代持人一样，以自己的名义持有和管理财产，但《信托法》详细而严格地规定了受托人的义务和责任，比如对受益人的忠实义务、对信托财产的谨慎管理义务和分别管理义务、对信托事务的保密义务，等等，其中最核心的义务就是受托人不得为自己的利益而必须为受益人的利益而持有、管理信托财产。与此相对应，《信托法》十分明确地赋予了受益人的权利即受益权，包括信托存续期间获得信托财产利益的权利和信托结束后取回信托财产的权利等。

通过信托方式对传统“代持方式”的替代，就彻底将原先法律地位不明确的财产关系，变成了法律地位明确、法律保护严密的法律关系。一个严格依照《信托法》设立的信托关系，就是发生纠纷，也很难在法律上予以否定。

让股权归位，让权利在阳光下运行，才是对企业最大的保护。