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谁是代持股权的真正股东?(二)穿透代持协议追溯受益人的必要性

文/ 杨  祥

核心观点】:股权代持或隐名持股作为一种私法自治安排,一般应遵循合同法规范。但单纯的合同视域有其局限,无法完全诠释股权代持在股东资格、被代持人与公司各方关系等方面的特殊性。现有文献聚焦于“隐名出资”对股东资格的影响,这一思路值得商榷,盖出资隐名与否,并不影响代持人作为出资关系或认缴出资关系的主体身份,也就无法对股东资格的归属产生影响。股权代持或隐名持股中真正值得关注的,是股权的利益主体与登记主体及权利行使人的分离,这与信托“名义所有权和实质所有权相分离”的特征完全相符。在当事人通过信托合同或没有对双方关系性质作明确定性而形成的股权代持中,均宜界定为信托关系,以信托法和合同法统摄各方的权利义务;同时,在涉公司事务等外部关系上,则应当接受公司法强行性规范的拘束,内部信托关系及其信托法规范一般不能穿透,不过,在特殊情形中,仍然应借鉴美国对街名持股的规制,运用股权信托理论,例外承认被代持人的股东资格。


 
股权代持本身是一种中性的私法安排,在“法无禁止即自由”的私法精神下,其合法性一般不应受到特别的关注。就交易关系实质而言,股权代持首先是一种私法上的意思自治安排,受合同法规范理所当然。问题是,单纯以合同关系来理解股权代持现象,是否足以充分规制股权代持现象?换言之,股权代持受到的规制是否仅限于合同法,而没有其他法律的介入?
 
笔者认为,股权代持关系跨越多个部门法,涉及众多主体包括当事人、公司、公司其他股东、公司债权人乃至社会公众的利益,仅有合同法无法形成充分规制。在依据股权代持合同认定当事人之间权利义务关系的同时,在诸多情形中还必须穿透合同的相对性,令代持协议之外的第三人能够追溯到受益人,或者令被代持人能够直接行使某些股东权利。
 
一、股权代持可能被用于规避法律、实现非法利益
 
不得不承认,在现实生活中,股权代持被广泛应用在规避法律甚至实现非法利益等诸多领域。尤为突出的是,在法律对某些主体的股东资格作出禁止或限制时,该类主体可能借助股权代持方式,以股权受益人身份而非名义股东的方式来规避法律审查,并享受与立法意图明显相悖的利益。典型的情形包括,很多公务员采用股权代持方式隐名投资,规避《公务员法》第53条有关禁止公务员参与营利性活动的规定,甚至利用国家公权力及职位的影响力谋取非法利益;又如,我国《公司法》第148条禁止董事、高级管理人员“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”,一些董事、高级管理人员于是借用他人代持的方式,开展与公司相竞争的业务,谋取不法利益。
 
对于上述规避法律、谋取非法利益的股权代持行为,可依据我国《合同法》第52条有关合同无效的规定进行处理。然而,若仅有合同法这一规范,将无法及时、妥当地规制不法股权代持现象。
 
首先,股权代持本身具有中立性,能否仅因其手段(他人代持)与目的(取得股利、控制公司)上的不一致,就认定它是“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”或者“违反强制性规定”?显然是不能,因为大量呈中性且不具有社会危害性的股权代持方式,属于私法自治原则允许的合法范围。与此同时,目前合同法上认定合同无效的要件,诸如“非法目的”、“社会公共利益”、“强制性规定”等,都缺乏一个清晰而可操作的标准,给司法实务认定股权代持的合法性造成了很大障碍。譬如,因员工持股人数超过有限责任公司规定的50人上限而以代持方式持股,是否构成“非法目的”?又如,应当如何区分合同法上的效力性强制性规定与管理性强制性规定,违反管理性强制性规定又应如何具体处理?目前尚无成熟规范。如《公务员法》第53条(禁止公务员参与营利性活动),该规则属于哪一类规范存在争议。可见,合同法规范难以准确认定股权代持的合法性,尤其是关涉公司事务时,合同法的局限性更为突出。
 
其次,即便我们能够依据合同法规范清晰认定哪些股权代持情形构成无效,那么,如何处理这些无效行为,也远非合同法所能承受。在我国《合同法》上,无效的合同自始没有法律约束力,双方应当恢复到合同订立之前的状态,处理方式包括返还财产、折价补偿与损害赔偿等。结合股权特征来看,这些规定均无法适用于股权代持的无效情形。原因在于,在法定资本制下,公司资本未经法定程序不得减少,股东在出资之后更不能任意撤资,否则构成抽逃出资;而且,如果仅局限于合同法视域,股权代持协议仅能拘束当事人双方,对公司、其他股东及公司债权人而言属于无关因素,其是否有效并不影响出资人与公司之间形成的出资关系效力。因此,代持人(名义股东)或被代持人不能以股权代持合同无效为由,从公司抽回股权出资,或者拒绝缴付到期应认缴出资。
 
二、被代持人享受股权利益并可能实际支配公司,但游离在公司法、证券法的规制范围之外
 
股东享有广泛的权利,包括资产收益、重大决策及选择管理者等,对公司的经营方针、投资计划、管理层选任、合并分立等均有着重大影响。封闭公司的股东往往还担任公司董事、高级管理人员,深度介入公司的经营管理之中。但在享有广泛权利的同时,股东也负有一定的义务,如不得滥用股东权利损害公司或其他股权利益,不得滥用公司独立人格和股东有限责任侵害公司债权人利益,控制股东还对中小股东承担受信义务,等等。
 
如果仅从合同关系和合同法来理解股权代持关系,公司法的这些义务规范以及立法者的良苦用心势必落空。因为通过股权代持安排,被持股人因隐身于名义持股人身后,既能享有股权上的利益,行使对公司的实际控制,又可能不受公司法和证券法的规范。以被代持人利用代持人掏空公司、恶意侵犯公司债权人利益为例,由于认定法人人格否认的后果是追究公司股东的责任,而且该“股东”滥用股东权利是其实质要件,故即便认为掏空行为达到了否定法人格的程度,一般也只能令实施掏空行为的名义股东即代持人承担责任,而获得巨大利益的被代持人却能够“逍遥法外”,这在代持人不具有偿债能力时对债权人的保护更为不利。
 
又如,在公众公司尤其是上市公司中,投资者持股达到一定比例(5%)后,必须进行公告,其后每增加或减少一定比例也是如此,原因是持股达一定比例可能改变公司的控制股东状态,对公司生产经营产生重大影响,如潜在对手试图收购公司而大举增持股份。此时,若认为股权代持只是当事人内部的一种合同关系,仅受合同法拘束,并将被代持人排除在前述“投资者”规制范围之外,那么,证券法有关上市公司持股变动须公告的立法意图必然失败。鉴于此,我国《证券法》第86条将公告主体并未限定在登记股东(名义股东),而是把“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有”等情形均计算在内。这里的协议或其他安排,显然包括股权代持协议。
 
三、被代持人的利益可能受到代持人、其他股东、公司管理层或第三人的侵害
 
股权代持协议是代持人与被代持人之间权利义务的主要依据,通常会对股权行使、股息分配等作出约定。不过,囿于人类理性的局限,协议不可能对未来将发生的全部情况以及外部事件均予以规定。在股权代持期间,被代持人潜在面临着代持人、公司或外部第三人等主体侵害的风险。如果仅仅以合同关系和合同法来理解和规范股权代持,那么,由于债的相对性特性,代持协议无法对外部关系产生影响,加之代持人是以股东身份记载于股东名册、工商登记材料,故作为名义股东的代持人,即便是违反代持协议行使股东权利或者未经被代持人允许擅自处分股权,其行为也属于有权处分,法律效力不受影响。除了这类积极侵害行为外,代持人还可能“背信弃义”地消极不作为,譬如不履行或不认真履行股东权利,对公司的运营情况、股利分配、利益受损等漠不关心。尽管被代持人可能依据代持协议事后主张赔偿,但很多行为可能造成无法弥补的损害,或者事后追责遭遇重重障碍。
 
除此之外,被代持人还可能受到其他股东、公司管理层的侵害。控制股东压迫中小股东,从来都是公司治理上的一个重大课题,为此,公司法设置了诸多制度,如异议股东评估权、现金选择权、股东代表诉讼等;而负责公司日常经营活动的管理层,也对被代持人的利益有着重大影响,譬如股东(大)会的召集、利润分配方案的制订、经营计划和投资方案的决定等,都由管理层具体组织。由于股权行使与利益享有的分离,以及代理成本的存在,代持人通常对控制股东的压迫、管理层的侵害缺乏足够的关注热情,代持人的这一失职行为,往往难以受到合同责任的追究,如公司常年盈利而拒绝分配股息,代持人可以这是公司管理层决定、有利于公司长远发展为由逃避责任;即便能够追究,被代持人也经常无法获得充分补偿,如公司董事、高管或者外部第三人实施了侵害公司重大利益的行为,代持人、其他股东或者管理层消极懈怠、拒不追责,事后向代持人索赔时,发现代持人丧失赔偿能力。可见,基于合同相对性,单纯的合同法难以充分保护被代持人的利益,也无法对违法行为予以全面规制。
(本文系成果节选,脚注及全文请参见杨祥:“论股权代持的法律品格”,载《澳门法学》2016年第3辑)。
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