信义法的性质及其在法律体系中的定位-杨祥的财新博客-财新网

[美]拉斐尔·佐多斯（Rafael Chodos）著，杨祥译

是时候了！应当立刻修改法学院的课程标准，引入一门全新、独立且必修的一或二年级的信义法课程。

目前，信义法的讲授通常放在公司法、信托法、亲属法及代理法等课程的章节中，这显然不能完全涵盖该主题。因为它仅使学生关注到信义义务何时或是否存在的问题，却忽略了构成该义务的其他四个基本问题：信义义务对谁负有？其范围是什么？信义义务何时终止？违反时有哪些救济途径？

对于任何法律义务的思考，以上五个问题都具有根本性。在侵权和合同义务中，第一个问题很容易解答，即每个人都负有不得实施侵权的义务，合同义务则产生于合同成立之时。然而，在信义义务中，有关义务何时产生的问题却非常复杂，以至于法律人往往以为这就是信义法的全部。这是不恰当的，事实上，信义义务的界限、范围、终止及违反时的救济等方面同样非常复杂，除非对此均加以丝缕分条，否则无法涵盖信义法的全部。

同样地，法学院将其作为合同法、侵权法或财产法的枝节来讲授，也是只见树木不见森林。虽然信义义务往往产生于合意（契约或协议），但合意可以是在某一段时间内形成，而非必须在某一特定的时间点上达成。信义合意也往往涉及称为客体的财产，但该客体可以是模糊、无形的东西，如一组机会或一项秘密，并且可能不被契约所重点关注。对信义义务的违反，可能导致某些仅与侵权相关的救济，如侵权损害赔偿和惩罚性赔偿，但有时也可以适用衡平法救济措施。尽管信义关系包含了侵权、合同及财产法的元素，但整体而言，信义关系自成一体，有一套自身适用的原则体系。这正是需要设置一门独立课程来涵盖信义义务的原因之一。

然而，还有更深层次的原因：由于二十世纪“心理认知”学说的发展，以及对后工业时代过度商业化的不信任，有见识的人愈发不满现代合同法。正如后文所阐释的，现代合同法终究属于交易法，而信义法则在本质上是关系法。现如今，法律界更加关注的是各种关系，尤其是这些关系中权力的平衡或失衡问题，而不是那些发展了现代合同法的交易参与人。因此，我们需要信义法来确保讲授给学生的基本主题能够涵盖人类交往的全部范畴，毕竟，这是法律的应有之义。

在过去几十年里，加州很多判例裁定，在性质上类似于信义义务的关系实际上是“纯粹的合同”。“纯粹的”三个字表明，信义关系不同于合同关系，同时，它也表达了法院在合同法范畴内的妥适、安全感，以及当被迫涉猎信义法时的倍感不适和混沌。翻阅这些判例，就好像裁判法官曾经受训于19世纪中叶为推动工商业而设计的法学院课程，他们不仅毫无法律想象力，而且对许多要求法律干涉的人类生活持有敌意。考虑到金融市场上众所周知的信义责任的崩溃，修改法学院课程、使信义法与合同法和侵权法平等并行，是时下极为紧迫的课题。

一、现代合同法的深层次局限

之所以称“现代”合同法，是因为我们视为理所当然的合同法，实际上是更古老、丰富和平衡合同法的新近呈现。

有关合同和允诺的法律是社会秩序井然理念之古老而基本的规则，距今发展已有5000多年或更远。在圣经《申命记》、《汉谟拉比法典》诸多规范及远古埃及文字中，都记载着人应当遵守自己允诺的思想。商事法的发展早于或至于与有组织宗教的崛起属于同一时期。对于早先已经存在的当地市场及贸易路线的发展而言，商事法不可或缺。公元前第一、二个千年的宗教运动，正是通过已有的法典来主张宗教权威和合法性的。譬如，十诫中仅有前四条是宗教性或新添的，其他的戒律，如“不得偷窃”，就只是确认了民众认为有效的那些法律和道德原则。

在漫长岁月中，合同法逐渐扩张和巩固自己的地盘，它是如此地根深蒂固，以致在若干难以想象的服务形式中竟然也有它的适用空间。譬如，上帝与其子民之间的盟约理念，就是合同原则在讨价还价权力完全不对等的当事人关系中的适用。婚姻合同的理念也如此奇怪，因为婚姻是一种关系，而非交易，通常难以适用合同，尽管如此，在古埃及、古希腊和古罗马都产生了婚姻合同，似乎这样的观念十分流行。

古代合同法包含了侵权法的某些原则，并往往与身份地位紧密相关。古代合同的品性，与契据、合营等更为接近，与现代合同反倒相去甚远。允诺、宣誓、契据及庄严承诺等都与身份地位、关系和社会等概念有着千丝万缕的联系。传统合同的概念包括：合同，债务（obligation），允诺，协商，交易，约定，宣誓，诚信，契据，条约（treaty），协定（pact），承诺（spondeo），责任（responsibility），义务（duty）等。相关概念在范畴上如此外延和丰富，故允诺、标的、程序、仪式和程式等理念均纠缠在一起，往往令人困惑。

然而，现代合同法发展于19世纪末，基本上是维多利亚时代的。自亨利·萨姆那·梅因在《古代法》（1861年）中追溯法律从身份走向契约的发展史开始，经威尔斯通和科宾的著作及奥利弗·温德尔·霍姆斯的文章接力，现代合同法理论被描述为数世纪以来（主要是欧洲）法律发展的典范。根据这些学者的观点，在合同中，个人的自由意志及自我决定的权力得到了完美诠释，并且，通过强制执行个人之间达成的交易，社会也承认了个人的选择自由。合同法的这一部分证明了维多利亚时期伟大的法学家投身于他们独领风骚的宏大项目的进程：工业化，殖民地化及商业的发展。

合同类型是多种多样的，包括：短期合同和长期合同，格式合同和特殊合同，书面合同和口头合同。除了自身条款之外，现代合同法还保留了早期合同法严苛程式遗留下来的某些原则：目的不能实现，双方错误（mutual mistake），胁迫（coercion）及强迫（duress）等。不过，这些原则仅适用于边缘性案件，并且只是规则的例外而非规则体系的组成部分。虽然加州在保险领域之外（实际上保险领域也是名存实亡）剔除了善意和公平交易的合同义务，但在一些国家，这仍然存在。为了使自己能够援引目的不能实现、双方错误、强迫及胁迫等例外情形，被告须承担很重的举证责任，并且除了极个别例外，被告应当将焦点聚集到协商的具体情境之上，而非双方之间的长期关系。

支撑现代合同法的一项主要政策是，当事人应当能够限制交易的风险，将违约责任限定在双方依据合同应当承担的义务范围内。该政策主要有利于与众多小型当事人交往的大型工业规模级参与者。作为一项管控风险的机制，合同法保护的是以冒险谋生的人，而非那些在街头、医院诊疗室或在银行排队等待贷款等人的利益。

自与“身份地位”分离伊始，合同就丧失了其与人类状况的某些重要方面的联系。它摒弃了对脆弱性的熟知，而改采这样一个假设：只要协议是自愿达成，则它就是实力而非软弱的表达。它也弃绝了“忠实”的成分，认为协议书面载明的救济途径无论如何都绝对充分。此外，它还修改了“风险”和“不确定”的理念，进而假定协议所载的风险分配总是正确的，或属于当事人的一种特权，即使实际情况的发展远远超出当事人的预期也不例外。

事实上，风险、不确定性、忠实和脆弱性都不利于工商业的发展，维多利亚合同法是第二次工业革命的产物。它预设的前提和偏好都是为了鼓励和便利商业的发展。

这一新的合同法概念引起了法律与范围上更广的道德理念之间的冲突。正如霍姆斯在《法律的道路》一书中所写的，只要他赔偿了合同规定的损害，则一个“坏人”在故意违反合同时，并没有实施不法行为。而法理学，在他看来，仅仅是科学的分支，其任务是预测法庭的结果。这些观点逐渐发展成“效率违约”观念，而且这些观点都与理查德波斯纳及芝加哥学派有密切关系。时下，有关法律最终将成为经济学一个分支的观点提醒我们，后工业经济体制面临隐隐逼近的失败危机——我们现在逐渐认识到这一体制是不可持续的，在某种程度上，甚至有悖于人性。

扎根于19世纪的维多利亚时期合同法在整个20世纪大放光彩。当今世界，合同法再一次被适用在那些原本无法适用的场合中：与自己达成饮食养生的合同；与作为政治、宣传形象的美国达成的合同；通过拆封许可或因特网上的点击许可与软件供应商达成的合同。如此看来，作为法律类别的合同似乎并不存在任何真正的限制。

或许，维多利亚时期一群胡须涂油、衣领笔挺并在橡木镶板库中签署合同的拉皮条者的观点，在当今世界中已经不合时宜。这些“聪明”而“勤奋”的人，全无一点心理成熟的迹象。假若你对霍姆斯法官说：“这个人认为自己是自由意志支配下作出的（拉皮条）行为，并且在签署合同时也可能确实如此，但他却是被一股不可见的力量支配下行为。”霍姆斯可能会疑惑地回答：“即便如此，那又怎样？”这些人在从事拉皮条活动时也从未受到商业道德拘束引起的困扰，如果你告诉他们：“买与卖，‘获取与挥霍之间’-‘我们太沉湎于俗世’，生命应当有更高的追求。”他们可能回答道：“华兹华斯？是的，生命的确可能应赋予更多的意义。不过，对于我们的法律制度而言，其最高的功能之一就是促进商业发展，而合同法则是对这一最高功能的最彻底诠释：法律支持人们自愿达成的交易，不管其是否违背道德。”

二、泾渭分明的交易与关系

本文并不打算从根本上动摇合同法的地位，只是想试图论证，信义法是更为基础性的法律，在重要性上应当与合同法平等并行。

如前文所述，在我看来，合同法在本质上是与交易相关的法律，而信义法则是处理关系的法律，二者在性质和功能上截然不同。当今世界，随着心理认知的快速发展，以及民众对权力失衡或滥用的敏感度的提高，关系方面的问题引起了极大的关注，这已经远非维多利亚时代所能比较。

交易在一定时间内是固定不变的：它们在某一特定的时间点达成，然后就结束了。交易是人们进行设计与控制的合适对象，因为它们天然地具有确定性和清晰性，如果遇到交易不明确的情形，那么必然是先前未恰当地界定导致的后果。它们就犹如牛顿物理学中的原子和分子，而非20世纪物理学家才开始讨论的捉摸不透的量子。在合同统治的世界里，人类被视为在自由意志支配下四处移动的“离散粒子”，运动轨道可以预见并追踪，而“粒子”之间的互动交往则构成“交易”。这些“粒子”运动的唯一驱动力是它们各自的选择和意志力。这就是维多利亚合同法理论的最基础模型，时至今日，这仍然是现代合同法的模型，只不过在此基础上有所演进罢了。

与交易截然不同，关系并不是在某一特定时间点达成，相反，是在一段时间内逐渐发展的。关系越重要，则越不可预测，当事人一方、另一方或双方的潜在脆弱性也更为严重。设想一下夫妻、师生、律师和客户及银行和借款人之间的关系，就可以明了此理。涉及合作的关系是以一种纯粹交易所不具有的独特方式衍生出来的。它们需要相当长一段时间的信任，经受住时过境迁的考验，并且由此预设了彼此之间忠实不二，这在纯粹交易中并不要求。它们还必须在不可预知的关系发展中坚守这段关系。与单纯放弃交易相比，背叛一种关系更令人痛苦。

很典型的例子是，一个人去嫖娼或找性伙伴“一夜情”，属于“交易”；而一个人恋爱了，则属于“关系”，他对这段关系作出了承诺并使之有可能成为婚姻，在这一过程中，产生了对于合同法来说极为陌生的忠诚、正直、信任及保证等问题。实际上，合同法非常讨厌这些问题，无其容身之处。

尽管并不是所有的关系都必然属于信义关系，但是那些当事人追求共同利益且即使订立合同结果也不确定的关系，则有可能成为信义关系。当事人是否追求共同利益而非各自利益，往往是事实问题，这一点却常被法院错误地理解为法律问题。为了确定怎样、何时创设出信义关系，我在著作中用了大量篇幅加以探讨，但结论仍然是模糊的。弗兰克教授在新书中用“委托”（entrustment）一词描述，这确实是一个很好的概括，不过她的书近300来页，这表明可能她也不得不承认界定信义关系并非易事。而且，“委托”概念本身可能过于交易化：原本是纯粹合同性的关系可以渐变为信义关系，而且，“委托”自身的问题可能也难以把握。

即便信义关系尚不存在一个清晰的界定标准，但无论如何，将人类交往视为纯粹交易性质的观点正在黯然失色，则是一个不争的事实。我们需要一门规范关系的法律课程，而信义法正是不二选择。

三、法学院课程设置的修改

法学院当前的课程设置，是哈佛法学院院长克里斯托弗兰德尔教授于1870年发展的成果。与先前的法律课程相比，这是一次巨大的进步，因为法律广袤的领域第一次被减少为一组相当于“原色”的最基本的法律——合同法，侵权法和财产法——通过对这些法律的组合，可以形成和理解其他法律规范。

在兰德尔时代，律师培训主要是通过阅读布莱克斯通的著作，对此，兰德尔极大地改进了布莱克斯通的法律架构。布莱克斯通的四大卷《评论》出版于兰德尔课程改革之前一百多年，它将法律分为主体、财产、不法行为（公权力和私人）和程序（虽然不是独立一卷）。可以说，布莱克斯通的著作非常成功，甚至被视为法律结构的清晰阐释，但它并没有被特别地作为法学院课程的基础。其时，法律课程建立在13世纪的博洛尼亚体系上，直到18世纪，罗马的法律体系仍然主导着当时的法律框架。这一切在兰德尔设立四门基本民法课程时——三门实体法，一门程序法——发生了实质性改变。兰德尔将公法和私法的区分降为二阶分类，摒弃了将个人地位作为基本分类的观念，并清晰地建构起了三门在他看来能够涵盖整个民法领域的课程。

兰德尔为基本民法课程的命名——合同、侵权、财产和程序——是对法学院始于古远延至文艺复兴早期的普遍学科分类的改变和巨大进步。与兰德尔精致的分类相比，德国法、萨利克法及欧洲的习惯法典简直都是乱成一团。

即使从教育学的角度而言，兰德尔的方法也明显要优越于犹太律法、伊斯兰法甚至罗马法的教育结构。犹太律法和伊斯兰法课程都是以经文为基础，学生依照特定顺序阅读这些经文从而接受法律训练。但《塔纳赫》与《古兰经》并非专门的法律教材，试图通过阅读这些文本来讲授法律存在先天的困难。《犹太密西拿》的六大分卷显然也杂乱无章，需要一种更理性的方法来加以梳理。第8至10世纪的伊斯兰法学家则专注于法学方法并在此领域创造了璀璨的法学理论。即便在这些法学理论中，罗马法以来的法律部门分类也几乎没有任何变动。

通过与先前存在的标准加以对比，不难得知兰德尔的课程改革为何备受青睐并迅速成为美国全境的课程标准。在其后的一百多年里，培养法学人才尤其是律师的方法，都是将民事案件肢解成合同、侵权和财产法概念来传授的。

课程设置通常涉及两项考虑：覆盖面和教学结构。“覆盖面”指的是一门课程在何种程度上能够涵盖意欲教授的主题范围；“教学结构”涉及的则是一门课程能否按部就班地轻松掌握。前文已经详细讨论为何需要设置一门独立的课程来讲授信义法，即围绕着信义义务的五个基本问题，信义法本身具有一套自成体系的解释。因此，无法将信义法肢解或削足适履地塞进其他部门法之中。

从教学结构的角度而言，的确需要新添一门讲授关系的课程，而信义法显然当仁不让。学生们一旦掌握信义义务是什么，包括信义义务如何产生、对谁负有、范围是什么、何时终止、违反时有哪些救济途径等，他们必将能够娴熟、灵活地去处理他们在第二年、第三年有关婚姻、破产、代理、劳动、合伙和公司、共管等课程上学到的广泛的特定关系。这些都是关系领域中具有信义特征的特殊情形。传统方法是通过复杂的案例来传授基本理论，设置信义法课程后，我们能够在学生掌握基本理论后再给他们讲授具体案例从而加深理解。

结论

提议修改法学院课程，确有“冒天下之大不韪”的嫌疑。当一个人步入法律殿堂时，谦卑恭谨地踱步其间，被视为理所当然。唯有那倔老头才敢说：“这些墙体位置不对；这堵墙应开一扇门；这儿缺了一个房间！”对大多数人而言，殿堂永续就是一切：现有的法律殿堂包含了人类交往的全部内容，尽管随着时间的推移，法律会在某些微小方面慢慢变化，但殿堂的这一架构基本上是永久存在的。

然而，在21世纪第二个十年，修改法学院课程、增设信义法并使之与合同法、财产法和侵权法同等重要，已经成为当下极为紧迫的重要课题。虽然作出这些改变需要不小的勇气，但我相信，与会的各位同仁一定有着这种勇气！

作者介绍：Rafael Chodos，美国加利福利亚州洛杉矶著名商业律师和诉讼律师，波士顿法学院法学博士，加州大学伯克利分校法学学士，著有The Law of Fiduciary Duties ( Blackthorne Legal Press)。

注：本文是Rafael Chodos先生在2010年10月29日波士顿大学法学院“信义法与信托在21世纪中的作用”研讨会上演讲稿的修改版，发表于《波士顿大学法律评论》2011年总第91卷。译稿经作者同意，刊于《罗马法与现代民法（第九卷）》（2016年号），厦门大学出版社2016年。本博客刊文省略了脚注，全文请参与《罗马法与现代民法（第九卷）》。

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