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“海外”非“天堂”,离岸信托搭建应慎重

文/杨  祥

 

在全球化时代,高净值人士尤其是超高净值家族,通常会在全球进行资产配置,为离岸信托的运用提供了需求的土壤。由于能够灵活挑选与家族目标符合的离岸地,如选择政治环境稳定、外汇管制宽松、法律制度健全以及税收政策优越的一些离岸岛,离岸信托能够将信托制度的功能发挥到极致。离岸信托如果运用得当,可以有效地帮助家族管理财产并实现安全、和谐、久远等目标。

然而,离岸信托的功能或价值的发挥,是建立在合法合规与精心设计的基础之上。在现实生活中,很多人却忽视了这一前提,将离岸信托过度美化、神化、迷信化,认为离岸信托安全靠谱,而国内信托无法与之匹及。我们经常遇到一些客户,他们固执地认为国内家族信托没有法制保障,甚至认为我国没法设立真正意义上的家族信托,一门心思只想设立离岸信托。

对于这样的客户,我们一方面会和他解释,中国已经是一个法治国家,先后制定了一系列保护私人财产的法律法规,均规定了私人财富的权属及可传承性。尤其是2020年5月全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》,其核心使命就是保护公民的人身权利与财产权利。《民法典》的颁布实施,意味着个人财富保护有了更加坚强有力的后盾,私人权利有望获得全方位呵护,中国步入了私人财富保护的新时代。根据《民法典》及《信托法》等相关法律法规,在我国可以设立合法有效的家族信托,其存续期间也能够获得法律的充分保障。

另一方面,我们会给客户解释,离岸信托也存在许多的风险问题,并不是“有百利而无一害”的法宝。只有未雨绸缪地将各种可能遇到的风险考虑进来,提前进行顶层规划,才能达成家族设定的目标。否则,不仅不能发挥离岸信托的真正价值,反倒会让家族财富置于危险之中,有“倾覆”危机,甚至让家族成员因此承担行政处罚乃至刑事责任。

那么,离岸信托通常会存在哪些风险呢?

在设立及管理、运行过离岸信托程中,可能遇到的风险至少包括法律陌生风险、法律冲突风险、税务风险以及其他风险。

第一类风险:不熟悉域外法律引发的违法风险

信托制度起源于英国,与英美普通法制度有着天然的契合性。离岸地由于历史原因,其法律制度与英国普通法制度非常相近,其信托法律中关于信托设立、信托形式、信托关系人的权利义务方面均与大陆法系的信托法有较大差异,不仅如此,即便是同属英美法系的离岸地,不同离岸地之间的法律法规也存在明显的国情差异,例如马恩岛规定如果受托人为自然人则不得少于2 人,毛里求斯规定本国的不动产不能作为信托财产等。因此,纵然是专门从事域外法律工作的专家,也无法做到对某一离岸地法律法规了如指掌的程度。对于一般民众来说,那更是难上加难了,究竟域外某地的法律法规规定了什么内容,如何做才能符合其法律要求,这些都是“已知”圈层之外的事情。

在这种情况下,贸然在域外设立离岸信托,无异于让自己暴露在违法的风险之中。我们知道,设立信托必须符合法律的要求才能设立,如果设立过程违法但在当时又没有发现,等到若干年之后再发现,那就晚了。这样的信托,能实现我们当时设立信托的目的吗?显然是不能。

不仅如此,在一些情形中,还可能会让我们暴露在更严重的后果中。通常,在设立离岸信托之前,各国法律都要求对委托人的资金来源的合法性进行尽职调查,委托人也必须如实说明资金的来源并提供相应的材料,如果这一环节出现问题,相关机构或个人可能面临巨额罚款或刑事责任。可见,如果不了解不同离岸地法律制度方面的差异,很可能无法实现信托目的。

第二类风险:不同地域法律冲突,引发不确定性风险

在离岸信托中,由于信托当事人、信托财产所在地、信托管理地等各个因素,都可能指向不同的国家或地区,因此,比较容易出现法律冲突的问题。我们可以来看这样一种极端情况:中国人王东在东南亚地区经商多年,妻子和孩子早年都已经移民新西兰,王东打算在开曼地区设立一个家族信托,将东南亚的企业股权置入,由自己和新西兰国籍的家人担任受益人。同时,信托受托人的主要团队是在英属维尔京群岛的分公司,平常处理各类信托事务都是在当地进行。在这个案例中,实际上就可能涉及到五个以上的国家的法律适用问题。分别是委托人所在的中国,受托人及信托所在地开曼群岛,受益人新西兰及中国,信托财产所在地东南亚国家,以及信托财产的运用管理地英属维尔京群岛。

对于存在多个涉外因素、可能适用不同法律的问题,最好在信托合同中提前谋划,明确适用的法律及司法管辖区。如果信托当事人未约定适用的法律及司法管辖区,或者约定不明确、约定无效的,通常会导致各国法律适用的冲突。不过,即便当事人作出了明确约定,司法管辖、法律冲突、对外国裁判的承认与执行等问题,在出现纷争时常常也会打破原本的规划愿景。离岸地信托财产一旦卷入纷争,境内外法院对异国管辖与判决的排斥将成为委托人头上的达摩克斯之剑。在著名的美国Anderson案中,法院判决信托委托人将海外信托财产调回国内清偿债务,而根据信托计划中的反胁迫条款,委托人无权调回信托财产,最终法院以“民事蔑视法庭”罪名将左右两难的委托人夫妇收监六个月。因此,离岸信托适用法律具有复杂性、多样性及不确定性,高净值人士在设立离岸信托之前,有必要了解不同国家或地区之间的法律制度差异。

第三大风险:全球税务透明化下的税务风险

离岸信托诞生之初,规避本国税收是委托人的重要目的之一。一些离岸地因金融信息及税收体制不透明、税率极低、保密严格等特征,为避税、洗钱等行为提供了温床,成为了全球著名的避税天堂。

近年来,全球税务透明化成为一种趋势,开曼群岛、英属维尔京群岛等面临日益严格的税收审查与离岸信托信息透明审查。尤其是美国的FATCA和世界经济合作与发展组织(OECD)推行的《统一报告标准》(Common Reporting Standard,一般简称CRS),对利用离岸信托避税产生了重大冲击。根据CRS相关文件,金融机构应对在本机构开立的相关账户进行尽职调查,识别非居民金融账户,记录并报送非居民金融账户相关信息。根据账户持有人的不同,金融账户分为个人账户和机构账户。无论是个人还是机构,都会被进行严格的税收审查。

CRS 的大致流程为;首先,由一国(地区)金融机构通过尽职调查程序,识别另一国(地区)税收居民个人和企业在该机构开立的账户,按年向金融机构所在国(地区)主管部门报送账户持有人名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息;然后,由该国(地区)税务主管当局与账户持有人的居民国税务主管当局开展信息交换,最终为各国(地区)进行跨境税源监管提供信息支持。

不仅如此,开曼群岛、英属维尔京群岛等地还纷纷颁布实施经济实质法案,对公司实质权益所有人进行严格的穿透识别,此外,一些离岸地也还研究将公司登记簿等信息对外公开。

其他风险:如机构选择不慎、维权难等

除了以上风险外,离岸信托也存在其他方面的风险。对国内高净值人士来说,离岸地的法律浩瀚庞杂,毫无章法,而法律的专业性以及语言上的障碍,又加大了理解的难度。在设立离岸信托时,国内高净值人士不得不完全依赖于专业的服务机构,如信托公司、财富管理公司、家族办公室等。家族成员也需要借助专业机构的帮助,适当介入到家族财产的传承和管理当中。一旦选择的机构不慎,可能影响信托的顺利运行。

不仅如此,信托当事人还可能面临维权困难的风险。如果受托人或其他主体侵害了离岸信托委托人或受益人的利益,当事人之间的纠纷需要适用信托所在地的法律,同时,一些离岸地不承认、不执行外国判决,或者要求外国判决办理登记或在离岸地重新提起诉讼。由于存在语言障碍、路途遥远、律师费用高昂,加之某些离岸地法律对本国居民或财产的特殊保护,信托当事人维权并不容易,个中艰辛可想而知。

离岸信托搭建须谨慎,切不可掉以轻心!

由此可见,离岸信托并不是有利无害的法宝,如同硬币的两面,离岸信托在具有正面的价值的同时,也有负面的一面,不可过于神化或迷信。我们如果想借助于离岸信托顺利达成自己的目标,务必重视上述风险,精心筹划,提前聘请专业的服务机构,做好顶层的方案设计。

在离岸信托的运用上,还需要注意一个问题,那就是离岸信托的适用范围。通常,离岸信托比较适用于在境外已经有资产的人群。在我国目前严格的外汇管制之下,资金大规模出境是非常困难的,一些机构所谓的“出境渠道”,往往是非法或处于灰色地带的,存在极高的风险。因此,如果资产主要在国内,且今后也没有去境外经商或者移民等规划安排,那么,离岸信托并无多大的用武之地,因为境内资产难以装入离岸架构之中,而且也无法对境内资产进行真正意义上的受托管理。只有家族的主要资产已经在境外了,确实具有海外资产管理需求,同时要配合海外经商或移民规划等需求,此时,搭建离岸信托架构才有现实的意义。

 

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