文/杨  祥

一说到离岸信托，国内民众都不太陌生。近年来，媒体对于国内富豪的动态非常敏感，炒作消息铺天盖地，比如“求避税？中国顶级富豪争相拥抱离岸信托，孙宏斌狂转45亿美元资产”，“10位富豪5000亿装入离岸家族信托”……如此种种，不胜枚举。不过，对于究竟什么是离岸信托，绝大多数人的认识仍然是片面的、不够准确的。

目前，我国还没有形成有关离岸信托的准确或权威的定义，信托业内对这一概念众说纷纭、莫衷一是。比如，有人认为，“离岸信托是在财产授予人的注册成立地点以外的司法权区创立的信托”，也就是说委托人在本国以外设立的信托都属于离岸信托；也有观点认为，“离岸信托是指本国居民作为信托委托人在境外设立的，日常经营管理活动在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住的信托”，也就是说委托人不仅要在境外设立，还要求整个信托的经营管理活动发生在境外，并且主要受托人为境外居民。

一、有关离岸信托的域外界定

离岸信托之所以难以界定，缘于它是一种实务上的运用概念。从域外各国的情况来看，对于离岸信托通常并没有专门的信托法界定。不过，没有信托法上的界定，并不表示就不存在法律界定。欧美国家往往对离岸信托的构成要件，尤其是税法上的税收政策、豁免或减少的条件等作出规定。由于不同国家的规定差异很大，不存在一个完全相同的界定，因此，如果想在某个国家或地区设立合法有效的离岸信托，务必咨询专业的服务机构，了解当地有关离岸信托的特别规定。

我们可以来看看几个典型国家或地区的情况：

(1)新加坡。新加坡并无离岸信托的专门法，只是在有些法律规定中对离岸信托有若干要件性规定，并据此提供若干优惠待遇及税收减免。根据新加坡所得税法，只有当委托人和受益人都不是新加坡公民、新加坡居民或者新加坡公司时，这样的信托才属于新加坡法界定的离岸信托，并且，离岸信托必须由新加坡受托人管理。

(2)我国香港地区。香港也没有专门的离岸信托法，只是在有关的税收法规上对享受所得税优惠的离岸信托进行了规定：如果一个信托由实际管理机构不在香港本地的受托人管理，那么就信托财产中来源于非香港本地财产的所得给予一定的免税优惠，从而鼓励外国人来港设立信托，管理委托人母国或第三国资产，发展香港的资产管理业务。

(3)美国。美国基于征税目的，将信托区分为本国信托与外国信托，这里的外国信托其实就是我们说的离岸信托。美国税法将本国信托视同为美国居民，适用全球征税制度。但外国信托则不一样，如果信托的控制人不是美国人或美国税收居民，那么，美国税法会把它视为非美国税收居民，对于美国境外收入无需缴纳所得税，除非信托的收入源自于美国境内，或与美国境内的交易相关。

根据美国《税收条例》，一个信托如果能够同时满足法院测试（the court test）和控制测试（the control test）两项测试，那么他就是美国国内信托，否则属于美国的外国信托（Treas. Reg. §301.7701-7）。其中，如果美国境内的法院能够对该信托的管理实施主要的管辖，即满足法院测试；如果一个或一个以上的美国人（United States persons）有权控制该信托的所有重大决策（Substantial Decisions），即满足控制测试。由此可见，美国的外国信托，通常是那些在美国境外设立，或者虽在美国境内设立，但信托文本规定适用外国法律且排除美国法院的监管，或信托的重大决策由外国籍的委托人或其关联人（而非美国税务居民）控制，导致不能通过法院测试或者控制测试的信托类型。

二、离岸信托的两条判定标准

从域外国家的规定可知，实际上各国对于离岸信托的税法界定是千差万别的，不同的国家或地区往往会根据不同的国情、税收政策及资本管制等情况，对能够享受税收政策的离岸信托作出不同的定义。目前，我国并没有关于离岸信托的立法定义，我们可以基于当事人设立离岸信托的主要目的，从信托法及涉外民事关系法律适用法的角度，对离岸信托作出一个界定。

离岸信托是相对于本国信托而言的一个概念，这里的本国一般指委托人所在的国家，离岸则是指委托人所在国之外的国家或地区。由此可见，离岸信托是从委托人所在国的视角来观察，某一个信托是否属于该国的外国信托。需要注意的是，观察视角不同，通常会得出不同的结论，比如中国公民在中国境内设立的家族信托，即便受益人涉及美籍受益人，从中国的来看一般仍属于本国信托，但从美国的角度，则可能构成美国的离岸信托。因此，本文讨论的离岸信托，都是从委托人所在国的视角来分析。

我们知道，当事人设立离岸信托，其主要目的通常是要适用域外的法律，如果信托关系含有涉外因素，但仍然适用本国的法律，那么，该信托在法律效果上与本国信托别无二致。可见，离岸信托的关键要素主要有两点，一是它是涉外信托或跨国信托，不是本国信托，二是它适用的是域外法律，而不是委托人本国的法律。换言之，离岸信托是适用离岸地法律的涉外信托或跨国信托。满足以上两个特征的信托，如果发生权利义务纠纷或其他仲裁、诉讼事宜，都会被冲突规范指引到离岸地的法律，按照离岸地的法律来处理，从而实现当事人设立离岸信托的真正目的。具体而言，在判定一个信托是否属于离岸信托时，主要应遵循以下两条标准。

第一，离岸信托是涉外信托

由于设立信托、形成信托关系并无疆域的限制，因此就会产生带有涉外因素的信托法律关系，例如信托当事人（委托人、受托人、受益人）、信托财产、信托行为发生地、约定管辖法院所在地或约定仲裁地等要素有牵涉外国的情况。那么，什么样的信托属于含涉外因素的信托呢？一般包括以下几种情形：信托的委托人、受托人或者受益人等当事人中任一方为外国身份，或者信托行为发生地、信托财产全部或部分的所在地、信托文件约定的准据地或争议解决地不是信托当事人身份的所在地。

第二，离岸信托适用的是委托人居住地以外国家或地区的法律

即便某一个信托本身具有了一些涉外因素，但如果当事人约定适用的法律仍然是委托人本国法律的话，那么，该信托仍然属于本国信托。只有当信托当事人约定适用委托人居住地以外的国家或地区（主要指离岸避税岛）的法律，或者双方没有约定适用的法律，但根据最密切联系的原则，法院确定适用委托人居住地以外的国家或地区的法律，则这类信托才属于严格意义上的离岸信托。

我们来看这样一个案例：

中国公民王总是一家外贸公司的创始人，妻子和两个孩子已经加入美国国籍。除了国内资产外，在美国、开曼等海外也拥有巨额资产。由于创业前期身体严重透支，加之年龄也大了，王总经常生病，无法全力经营外贸公司。为此，王总考虑把财产装入信托。王总的信托方案可设计为以下形式：

第一种情形是，王总为了方便境外资产的管理，找了一家注册在开曼地区的信托公司，将境内外资产装入信托，并明确约定适用开曼地区的法律。由于本信托存在涉外因素，并且适用的是开曼地区法律，因此属于离岸信托。

假设王总在信托合同中约定适用的不是开曼地区法律，而是中国法律，那么，未来发生信托纠纷时，中国法院有权受理，而且可以直接适用中国法律。从中国法院的角度来说，该信托严格来说与国内信托没有实质差异。不过，从美国法院的角度来说，则很可能构成美国的外国信托。

第二种情形：假设王总找了一家国内信托公司，将境内资产装入信托，并明确约定适用开曼地区的法律，受益人由妻子及两个孩子担任。由于存在受益人是美国国籍的涉外因素，并且我国法律和开曼法律也都允许当事人自由约定所适用的法律，因此，该信托能够适用开曼法律，属于离岸信托。然而，如果王总在信托合同中明确约定适用中国法律，那么该信托仍然为本国信托，更准确地说，是含有涉外因素的本国信托。

三、几点启示

从由此可见，具有涉外因素的信托并不一定构成离岸信托，除非信托文本明确约定适用委托人本国以外的法律，或者根据最密切联系原则，应当适用域外法律。这给我们提供了至少以下几点启示：

第一，设立离岸信托，一定要在信托文本中明确约定所适用的域外法律，防止事后发生纠纷后，法院根据自己的自由裁量权，裁定适用与委托人意图不符合的国家或地区的法律；

第二，如果委托人设立信托的核心目的是适用域外法律，则应当尽可能多地创造离岸因素，减少在岸的因素，比如选任境外受托人、装入境外资产等。这样可以防止信托相关纠纷发生后，准据法以外的国家基于各种理由进行管辖，或者适用本国法律、排除当事人选择的法律。

第三，除了法律界定外，还不能忽视各国税法的影响。为了享受各国有关离岸信托的优惠税收政策，一定要提前咨询税务师等专业服务机构，提前谋划，如设立新加坡信托时，要关注委托人和受益人身份的变化，如果他们未来成为新加坡税收居民，可能会对信托的税收负担产生影响。