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谁是代持股权的真正股东?(一)隐名出资与股东资格取得的剥离新论

文/杨  祥
 
核心观点】:股权代持或隐名持股作为一种私法自治安排,一般应遵循合同法规范。但单纯的合同视域有其局限,无法完全诠释股权代持在股东资格、被代持人与公司各方关系等方面的特殊性。现有文献聚焦于“隐名出资”对股东资格的影响,这一思路值得商榷,盖出资隐名与否,并不影响代持人作为出资关系或认缴出资关系的主体身份,也就无法对股东资格的归属产生影响。股权代持或隐名持股中真正值得关注的,是股权的利益主体与登记主体及权利行使人的分离,这与信托“名义所有权和实质所有权相分离”的特征完全相符。在当事人通过信托合同或没有对双方关系性质作明确定性而形成的股权代持中,均宜界定为信托关系,以信托法和合同法统摄各方的权利义务;同时,在涉公司事务等外部关系上,则应当接受公司法强行性规范的拘束,内部信托关系及其信托法规范一般不能穿透,不过,在特殊情形中,仍然应借鉴美国对街名持股的规制,运用股权信托理论,例外承认被代持人的股东资格。

 
股东资格的取得和归属,一直是股权代持关系的核心,也是司法实务中当事人争议的主要焦点。近些年来,隐名持股或股权代持的现象有愈演愈烈之势,经济因素虽是重要驱动力,但现有研究及立法上的不完善,尤其是对股权利益归属主体的不充分规制更是主要原因。
 
股权代持又称“隐名持股”,是指载入股东名册、工商登记的名义股东是为了第三人的利益而持有股权的情形,其突出特征是是“名实分离”。有关“股权代持”的合法性问题,我国法学界已经讨论较多,尤其是其规避法律和身份限制、进而实现不正当利益等弊端,更是受到广泛诟病。自2017年银监会展开“三三四十”专项整治活动以来,股权代持受到严格规制,证监会、保监会等监管部门也相继跟上,要求对代持股权等进行穿透认定,追溯到真实的股权持有人。不过,现有研究多以合同关系作为立论视角,聚焦于“出资”或“认缴出资”的来源,尚未准确把握股权代持关系的实质,也没有触及“名实分离”持股中法律真正应该关注的主体——处于隐名或被代持状态的股权受益人。事实上,股权利益归属而非出资来源,才是公司法、证券法在股东资格认定上应当特别考虑的要素。
 
那么,隐名出资行为或出资的来源是否确实能够决定股东资格的归属? 
 
一、我国《公司法》上的股东、股权与股东资格
 
股东资格即股东身份,我国《公司法》并未明确界定“股东”内涵与股东资格的认定。一般认为,股东是指“基于对公司的投资或基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体”,简言之,持有公司资本并享有股权的主体就是公司股东。该定义以“享有股东权利”作为股东概念的核心要素,揭示了股东资格与股权之间的密切关系。正如学者所言,依据“成员身份与成员权分离之禁止”规则,“在股东对公司之关系中,股东资格与股权,是一体之两面,二者密不可分,不存在有股东资格而无股权,也不存在无股东资格却享有股权的情形”。的确,股东资格与股权一般都是同时取得、同时消灭,一般而言,只要按照公司法的规定,履行出资或认缴出资、记载于公司章程、获得出资证明书、办理股东名册及工商部门的登记等法定程序,则出资人、认缴人或受让人将同时取得股权并成为公司的股东。又如股权对外转让,转让合同成立生效后,受让人并没有立刻取得股权和股东资格,依据股权变动的债权形式主义,受让人只有在办理股东登记之后,才能取得股权,而股东资格的取得,如下文所述,也发生在载入股东名册之时。
 
需要注意的是,前述观点将自己限定在“股东对公司之关系”,看似范围狭窄,实则不然,须知,股东资格主要在对公司、其他股东等公司内部关系时才具有实质意义,至于股东与外部第三人的关系,则主要关注某一主体是否享有“股权”,很少提及“股东资格”的概念。此外,股东资格与股权之间并非同一概念,突出体现在,股东欠缴出资构成违约时,其股东权利可能受到限制,但仍具有股东资格;在对外关系中,我们通常说股权可以转让,但不会说股东资格的转让。
 
二、股东资格取得与基础关系的区分
 
在物权法上,物权变动时须区分原因行为与结果行为,并依据不同的法律判断两个行为的成立生效(此即物权变动的区分原则),其中,引起物权变动的是动产占有或不动产登记行为,而非生效合同本身。鉴于股权往往被类比物权,二者具有诸多共性,我们在认定股东资格时可以借鉴区分原则,将股东资格的取得区分为引起股东资格确认的行为(或称基础性关系)与取得股东资格的结果行为。
 
出资或认缴出资(包括新增资本认缴或出资)是股东享受股东权利的前提或对价,重要性不言而喻。然而,在整个股东资格的取得过程中,出资或认缴出资只是其中的一个环节,本身属于出资关系或认缴出资关系的履行行为。而出资关系或认缴出资关系,以及股权转让合同等,本身并不直接发生取得股东资格的效果,只是引起公司去授予或确认某一主体的股东资格,属于原因行为与基础性关系。我们绝不能说,某一主体在出资或认缴出资后立刻成为公司股东,因为“股东是相对于公司的概念,股东资格是相对于公司的特殊身份……如果公司不知道某‘股东’的存在,或者公司不承认投资者的股东身份,就没有适用公司法的余地……公司确认才是股东身份的根本标志”。
 
因此,出资认缴关系、新增资本认缴关系都是股权资格取得的基础关系,取得股东资格必须有一定基础关系,但并非基础关系成立,取得人就能取得股东资格、行使股东权利;而且,认缴的出资是否已实际给付,也只是认缴法律关系的履行环节,出资关系与是否实际出资,均不能作为确认股东资格的实质要件。
 
在公司法上,股东资格的取得自有一套程式化的操作流程与标准。一般而言,在出资人或认缴出资人与公司之间形成出资或认缴出资关系之后,公司在成立后会向对方签发出资证明书、载入公司章程、股东名册并办理工商登记等。尽管若无正当化事由,公司通常不得拒绝基于合法有效的出资关系或出资认缴关系以及股权转让合同等提出的股东资格申请,但这并不能否定基础关系与股东资格的取得之间需要履行法定程序、存在时间间隔、二者分属不同法律行为的事实,况且,在判断是否存在正当化事由的过程中,公司实际上保留了股东资格的审查与授予权力,公司将某一主体载入公司材料,就是在审查后授予、确认了该主体的股东资格。笔者认为,公司审查并确认股东资格的主要依据是股东名册,在公司将基础关系中的权利主体(如认缴出资人、股权受让人)载入股东名册之前,该主体并未取得股东资格,也不可能以股东身份行使股东权利——股东名册的登记,才是股东资格取得的直接决定性要件。
 
因此,出资或认缴出资关系、股权转让合同等都仅仅是取得股东资格的基础性关系,并非直接决定性因素,对公司及其他主体而言,具有股东资格的一般只能是载入了股东名册的主体,该主体因公司知悉、承认和配合可以行使股东权利,同时,也因股东名册的登记、公示和公信而对外发生效力。 
 
三、“隐名”出资在股东资格取得中一般没有实质意义
 
鉴于出资在股东资格取得中的重要性,以实际出资及其来源作为思考股权代持或隐名持股中股东资格归属的出发点,在我国迄今居于主导性学说。这在2013年公司资本制度改革之前,似乎还有一些合理性,因为在实缴制下人们不免理所当然地认为,公司赖以经营的(部分)注册资本来自隐名出资人,隐名出资人因其实际出资应当享有股东资格(“实质说”),或至少在公司内部关系上享有股东资格(“折中说”)。2013年,全国人大常委会修改了《公司法》若干条文,废除了公司设立阶段的注册资本最低法定限额,将实缴制改为认缴制,使我国公司资本制度经历了重大改革。自此,我国《公司法》不再要求有限责任公司和发起设立的股份有限公司在公司设立时实际缴付注册资本,股东只要在公司登记机构登记认缴出资额或认购股份即可,股东还可以自由约定出资缴纳的时间,在履行期限到来之前,其股东身份不会因未实际出资而遭到否定。
 
不独我国,在英美法系授权资本制下,所谓的注册资本只是一种名义资本,公司成立时往往只发行一股或两股,股东对公司的缴付资本义务与注册资本即名义资本无关。在认缴制下,上述看似成立的理由也变得岌岌可危,因为在规定的履行期限之前,隐名出资人可能根本没有任何实际出资,对公司无任何贡献可言。即便假设基于隐名出资合同安排,认缴的出资最终将由隐名出资人偿付,但在实际偿付之前,这也只是隐名出资人对代持人(即名义股东)的债务,合同相对性决定了能够向他主张这一义务的只能是名义股东,而非公司。
 
本文认为,隐名出资,无论是采用实际出资还是认缴出资的形式,对股东资格通常都不会产生实质影响。
 
首先,出资或认缴出资只是出资关系或认缴出资关系履行行为,本身不可能对后者的当事人、效力产生任何影响。在出资关系或认缴出资关系中,参与主体是代持人(后来的名义股东)而非隐名出资人,由代持人以自己名义与公司达成“代持人取得股权并成为股东”的意思合致,对此,双方意思表示真实合法,不存在虚伪意思、重大误解或其他不法事由。因此,代持人参与的基础关系并不存在所谓“虚伪意思表示”或“意思表示有瑕疵”等问题,其当事人只能是代持人与公司,基础关系成立生效后,公司负有依照其程式和标准将合同对方即代持人载入相关登记材料的义务。隐名出资人并非基础关系的当事人,哪怕公司明知隐名出资协议存在亦是如此,隐名出资人并不能因其“实际出资”行为而与公司发生法律关系,更不可能被公司承认或确认为股东。
 
其次,在形成出资关系或认缴出资关系的过程中,公司也并不关注出资财产的来源,无须深入调查出资财产的来源及其占有或持有的原因,即便出资资金是来自借贷、盗窃或其他私下安排,也无关紧要,对公司而言,动产、不动产是否以名义股东的名义出资以及名义股东是否占有或名义持有这些财产,才是唯一值得关注的事项。隐名出资人在向公司实际缴付出资时,只能以名义股东履行出资义务的名义进行,“公司股东以外的第三人向公司支付款项的,如果该第三人没有法定或者约定义务,应构成公司之无因管理或者不当得利,所收款项应当列入公司应付账款而非股本。”隐名出资的方式主要包括隐名出资人以名义股东名义直接向公司出资,以及隐名出资人将出资财产先交付名义股东,由名义股东以自己的名义交付公司。在这两种方式中,隐名出资人至始至终都没有与公司发生直接法律关系,自然也不可能具有股东资格。另外,哪怕没有出资、违反出资义务,或者出资来源违法,在公司以法定程序将其除名之前(基础关系的解除),股东身份也不会受到影响。
 
再次,出资关系或认缴出资关系只是基础性关系,股东资格的取得,直接源自公司登记材料(主要是股东名册)的载入行为。而公司在记载、变更股东登记材料时,是将代持人而非隐名出资人作为股权的持有人,并且这一登记与其基础关系相一致,不存在登记错误、程序瑕疵等问题。因此,隐名出资人凭借其出资行为而试图推翻公司的登记,显然没有实体法上的依据。隐名出资对于股东资格的取得,并不具有任何实质影响力。
 
(本文系成果节选,脚注及全文请参见杨祥:“论股权代持的法律品格”,载《澳门法学》2016年第3辑)。
 
 
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